Bulletin Source-Administrateurs - Juillet 2008

Les administrateurs sont exposés à divers risques juridiques du fait de leur association avec une société et de leur obligation fiduciaire à son égard. De plus en plus, ils s’intéressent aux conditions de leur indemnisation et de leur assurance et se tournent vers leurs conseillers professionnels pour vérifier qu’ils disposent d’un niveau de protection adéquat. Il est recommandé aux conseils de s’intéresser activement aux dispositions prises par la société en ce qui concerne l’indemnisation et l’assurance relatives à la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants.

Le cahier 20 Questions que les administrateurs devraient poser au sujet de l’indemnisation et de l’assurance à l’égard de la responsabilité des administrateurs et des dirigeants vise à aider les administrateurs à comprendre la protection dont ils disposent aux termes de l’indemnisation prévue par l’entreprise et de l’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants. Le document traite de l’indemnisation et de l’assurance dans trois sections («Indemnisation», «Couverture» et «Réclamations»), dans lesquelles sont regroupées des questions que les administrateurs peuvent poser aux chefs de la direction et aux conseillers professionnels afin de bien comprendre la protection qui leur est offerte.

Voici un résumé des réponses à deux questions :

Les administrateurs en poste peuvent-ils être tenus responsables de l’approbation du paiement d’une indemnité inappropriée?

Les administrateurs en poste (ceux qui décident s’il convient de verser une indemnité à un autre administrateur ou à un ancien administrateur) peuvent être tenus responsables envers la société d’avoir amené cette dernière à verser une indemnité interdite par la loi — par exemple, en faveur d’un administrateur trouvé coupable d’avoir agi à l’encontre des meilleurs intérêts de la société. Un contrat d’indemnisation n’offre pas de protection contre ce manquement.

Lorsque l’indemnisation est discrétionnaire, d’autres considérations s’appliquent. Les lois prévoient que les administrateurs qui siègent au conseil au moment où la demande d’indemnisation est reçue doivent l’étudier et faire appel à leur jugement pour déterminer si l’indemnisation est permise, avec l’assistance éventuelle du tribunal. Ils doivent ensuite utiliser leur pouvoir discrétionnaire pour amener la société à verser ou à refuser une indemnité, en exerçant leur jugement d’affaires dans le meilleur intérêt de la société, comme ils le font pour les autres décisions d’affaires soumises au conseil. Ils ne sont toutefois pas autorisés à exercer leur jugement d’affaires aux fins du versement d’une indemnité à un administrateur qui n’a pas respecté la norme de conduite minimale. C’est pourquoi la décision de verser ou non une indemnité est souvent différée jusqu’à ce que la qualité de la conduite de l’administrateur puisse être clairement établie, ce qui nécessite parfois une décision judiciaire.

Les administrateurs en poste peuvent être tenus responsables s’ils paient une indemnité qui, bien qu’elle ne soit pas interdite, ne sert pas les meilleurs intérêts de la société au moment du paiement. L’existence d’un règlement administratif ou, mieux encore, d’un contrat prescrivant le paiement d’une indemnité dans les cas où la loi le permet contribue à protéger les administrateurs contre ce risque. La décision de conclure un tel contrat peut être justifiée, du fait que la société gagne à attirer et à conserver des administrateurs de calibre. Lorsque vient le temps de payer l’indemnité (ou d’avancer les fonds pour les frais de défense), les administrateurs en poste peuvent à bon droit tenir compte des clauses d’indemnisation obligatoires prévues dans le règlement et le contrat, que l’entité doit maintenant respecter.

L’administrateur risque-t-il de devoir payer la franchise?

Les polices A&D, comme d’autres assurances, imposent de manière générale que l’assuré assume les pertes jusqu’à concurrence d’un montant convenu (la franchise) qui s’applique le plus souvent, mais pas toujours, aux frais de défense. La franchise est souvent considérable, de l’ordre de 100 000 $ ou plus. Dans bien des cas, il existe une franchise plus élevée pour les réclamations en matière de valeurs mobilières. En général, les conditions particulières de la police indiquent une franchise nulle ou faible pour la couverture «convention A», selon laquelle l’assureur indemnise directement les administrateurs et dirigeants. Par contre, une franchise beaucoup plus élevée est souvent imposée pour la couverture «convention B», selon laquelle l’assureur rembourse la société pour l’indemnisation qu’elle a versée aux administrateurs et dirigeants. Des franchises plus substantielles sont habituellement prévues dans les polices des sociétés qui émettent des valeurs mobilières aux États-Unis.

Du fait des dispositions d’indemnisation présomptive, il est d’autant plus important que les administrateurs et les dirigeants disposent du droit exécutoire d’être indemnisés par la société, de telle sorte qu’ils n’aient pas à assumer la franchise. Il est impératif d’étudier soigneusement le libellé des dispositions d’indemnisation présomptive. La police devrait notamment indiquer clairement que si la société est légalement autorisée à indemniser l’administrateur mais qu’elle ne peut pas le faire en raison de son insolvabilité, l’administrateur n’aura pas à assumer la franchise.

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La crise du papier commercial adossé à des actifs qui ébranle les centres financiers dans le monde soulève deux questions : Où donc se trouvaient les conseils d’administration pendant que s’amorçait la crise? Et pourquoi ont-ils été incapables de jouer leur rôle le plus crucial, à savoir rendre leurs organisations plus responsables et plus efficaces?

Il est pertinent de se poser de telles questions même si on tient compte du fait que le rôle de surveillance qui leur échoit impose un lourd fardeau aux administrateurs, dont la plupart sont étrangers à l’organisation à laquelle, en outre, ils se consacrent le plus souvent à temps partiel.

Pour s’assurer que les conseils d’administration soient à la hauteur du défi, les experts en gouvernance s’en remettent à une autoévaluation annuelle qui prend essentiellement la forme d’un questionnaire portant sur les processus, la communication de l’information, l’efficacité et la confiance.

Malheureusement, l’autoévaluation des conseils peut parfois faire plus de tort que de bien, particulièrement si on néglige de tenir compte de certains risques importants. Il s’ensuit que de nombreux processus d’autoévaluation n’interpellent pas pleinement les administrateurs qui y prennent part. Ils ne parviennent pas à recueillir ni à diffuser autant d’information qu’ils le pourraient. Et ils n’entraînent pas d’améliorations durables de la performance.

Qu’est-ce donc qui ne va pas? Voici les sept péchés capitaux commis au cours des autoévaluations menées par les conseils :

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No Seat at the Table fait état de la dynamique du processus de gouvernance d’entreprise et de la pratique du deux poids deux mesures qui le caractérise souvent. M. Branson conclut que les femmes doivent suivre un parcours différent de celui des hommes pour obtenir un poste de chef de la direction et propose des stratégies que les femmes devraient adopter pour réussir dans le monde des affaires.

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Publication : 2008, NACD/Pearl Meyer & Partners, LLC

Selon le 2007-2008 Director Compensation Report publié par la National Association of Corporate Directors en collaboration avec Pearl Meyer & Partners, les conseils d’administration sont en constante évolution. L’article, se trouvant à l’adresse ci-dessous, donne un aperçu de certains travaux de recherche récents qui montrent à quel point les sociétés ont progressé dans certains domaines clés et ce vers quoi elles se dirigent.

Suivant le rapport, la taille des conseils d’administration diminue, mais compte tenu de la charge de travail accrue des principaux comités du conseil, on ne prévoit pas que cette tendance se maintiendra. Les difficultés rencontrées pour recruter de nouveaux administrateurs qualifiés font en sorte que les membres du conseil seront plus âgés et que la composition du conseil sera de plus en plus diversifiée en raison de l’élargissement des critères de recrutement. On s’attend aussi à ce que tous les membres des conseils d’administration soient désormais élus annuellement dans le cadre de la tendance qui vise à donner davantage de poids aux actionnaires dans la gouvernance des sociétés ouvertes.

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